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PPP项目各阶段法律风险防控——从建筑企业的角度出发

2015/11/13 11:37:18??????点击:

     多元化经济高速发展的趋势下,一些地方政府财政资金的缺乏和城市基础设施建设需求矛盾愈发明显。比如在我国,城市基础设施建设的融资渠道单一、问题多发,基础设施建设亦是发展缓慢。在此种背景之下,PPP (Public-Private-Partnerships)作为一种新型的投融资模式已经得到了日益广泛的应用,因此对PPP项目各阶段的法律风险防控,已经成为我们一个较为迫切需要讨论的话题了。

  一、PPP项目准备阶段法律风险防控

  (一) 谨慎选择项目政府主体,防范政府风险

  1.确保项目主体合法性

  根据《市政公用事业特许经营管理办法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,PPP模式下的特许经营权必须经县级以上政府授权,由被授权的部门具体实施。实务操作过程中,在签订《项目合同》之前,社会资本方应当仔细查阅审核特许经营权的授权文件,一般来说授权文件主要分为两类:一类是县级以上人民政府发布的规范性文件;另一类是县级以上人民政府签发的专项授权书。

  2.选择财政状况好、负债水平低的政府主体

  大多数PPP项目或者没有收益来源,或者项目收益无法有效覆盖项目投资本金及收益。对于这些非经营性项目和准经营性项目涉及的资金缺口很大程度上将依赖财政补贴。因此,对于社会资本方而言,应对地方财政状况予以实时动态关注,选择财政状况好、负债水平低的政府主体进行合作,从而有效降低投资风险。

  3.考察政府融资平台的运作能力

  发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定,行业运营公司可以作为PPP项目的实施主体。且政府参股的PPP项目公司设立过程中,政府也极有可能通过原有的融资平台公司注资。此外,不少存量项目的实施还可能会通过对原有平台公司改制、社会资本增资入股的方式进行。由此可见,在具体PPP项目实施过程中,融资平台仍将是非常重要的一支力量。融资平台的运作能力仍应作为项目投资决策过程中的重要考量因素。

  4.重点关注政府领导班子的信用水平

  社会资本方对以书记和市长为首的领导班子的执政能力水平、信用水平、契约精神的考量是十分重要的。

  (二)严格审查项目立项材料,确保项目合法性

  1.人民代表大会决议

  需要政府付费、政府财政补贴的PPP项目,社会资本方应当要求政府方提供人民代表大会关于该项目预算的决议。

  2.政府审定的项目实施方案

  具备特许经营项目实施方案,一方面确保了程序合法,另一方面,实施方案中体现了发改委、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门的综合意见,有利于后续工作的协调开展。

  3.物有所值评价和财政能力论证

  物有所值评价和财政承受能力论证是十分合理而必要的,是对PPP项目投资风险的有力防控。

  4.PPP项目目录

  在项目准备期,社会资本方应当查阅各级财政部门、发改委公布的PPP项目目录,以确保程序的合法性。

  二、PPP项目采购阶段法律风险防控

  (一)选择恰当程序,确保中标合法

  1.使用者付费的PPP项目采用非招标采购方式,法律依据不足;

  2.符合公开招标条件,但拟采用公开招标以外的其他方式采购的,应当办理审批手续;

  3.不同采购方式的具体流程存在差异。

  (二)以合同形式锁定政府承诺,降低投资风险

  1.限制竞争;

  2.税收优惠条款;

  3.财政补助及土地出让等优惠政策;

  4.负责或协助获取项目相关土地权利;

  5.提供相关连接和配套设施。

  (三)明确项目审批职责的分配及责任承担

  1.PPP项目审批职责的分配;

  2.明确权责并设定违约责任。

  (四)明晰项目公司投资人的风险承担方式及股权变更限制

  1.项目公司投资人应当承担有限责任;

  2.项目公司投资人股权变更限制。

  三、PPP项目执行阶段法律风险防控

  (一)拓宽融资渠道,降低融资风险

  1.充分利用银行贷款

  农业银行下发《PPP项目信用业务指导意见》,发改委、国开行印发《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》。

  2.用好项目收益权质押融资

  允许创新担保方式,通过排污权、收费权、特许经营权、购买服务协议项下权利质押等方式,建立灵活有效的信用结构,切实防范贷款风险。

  3.积极争取中央财政融资支持基金

  对于重点领域项目,政府可以使用包括中央预算内投资在内的财政性资金,通过认购基金份额等方式予以支持。

  (二)做好合同管理,防范合同风险

   1.项目合同

  对于社会资本方来说,应当在项目合同中重点关注以下内容:政府方的承诺,包括资金支持、融资担保支持、最低需求量保护、通过使用者付费方式获取的回报分享机制;特许经营权的内容、期限和方式;政府、法律、融资、市场、技术等风险的分担方式。

  2.股东合同

  项目公司的股东构成一般较为复杂,可能包含融资主体、建造主体、运营主体,还可能会有政府指定机构参股。因此,股东合同的关键点在于股东出资等义务,以及不同类型的股东基于自身利益诉求享有的股东权利。

  3.融资协议

  融资协议的重点在于资金额度、用途限制以及资金回报、担保等内容。

  (三)推行精细化管理,防范建设风险

  有效控制工期、质量和成本从而化解建设风险。

  (四)合理运用各种手段,防范市场运作风险

  1.价格动态调整机制;

  2.最低需求、最低价格风险承担机制;

  3.无法预料的技术发展风险

  四、PPP项目移交阶段法律风险防控;

  1.明确项目合作期限;

  2.合作期限的变更;

  3.项目合同的终止

  (本文来自中天建设集团律师事务部行政事务处主任王慧在2015年10月17日第一届钱塘建筑论坛上的发言。有改动。)(转自武汉建协网)